Compete aos municípios instituir o IBTI (Imposto
sobre Transmissão “Inter Vivos”) conforme previsto no artigo156,
parágrafo II, da Constituição Federal de 1988.
Em vários municípios do Estado de São Paulo, o ITBI está regulado pelo Código Tributário Municipal-CTM, pelo qual, sua isenção também está disciplinada.
Em vários municípios do Estado de São Paulo, o ITBI está regulado pelo Código Tributário Municipal-CTM, pelo qual, sua isenção também está disciplinada.
As legislações municipais dispõem que o ITBI não
incide sobre transmissão de bens imóveis, quando efetuada para
incorporação ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de
capital, decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica.
Há uma exceção quanto à regra da isenção do ITBI, eis
que não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente do imóvel tenha
como “atividade preponderante” a compra e venda de bens imóveis ou
direito, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis (CF/1988 e
CTM).
Ocorre que, as legislações municipais consideram
caracterizada a “atividade preponderante” da pessoa jurídica, quando no
seu objeto social constar atividades de construção civil, incorporação
de imóveis, compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação ou
arrendamento de bens imóveis.
Embora o Texto Constitucional não se
manifeste quanto ao conceito de “atividade preponderante” da pessoa
jurídica, este conceito está previsto no Código Tributário Nacional
(artigo 37 do CTN).
O Código Tributário Nacional reza que a
“atividade preponderante” da empresa se dá quando mais de 50% (cinqüenta
por cento) da sua receita operacional for decorrente de transações de
venda ou locação de propriedade imobiliária ou cessão de direitos, nos 2
(dois) anos anteriores e nos 2 (dois) subseqüentes à aquisição do
imóvel.
Sendo assim, a grande maioria das legislações municipais
está em verdadeiro descompasso com o texto constitucional e com o CTN,
que prevê a hipótese de imunidade tributária do ITBI, quando não há
incidência sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital, sobretudo no que diz respeito
ao conceito de “atividade preponderante” regulado pelo CTN.
Portanto,
a incidência do ITBI quando efetuada para incorporação ao patrimônio de
pessoas jurídicas em realização de capital, decorrente de fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, com base no objeto
social da empresa, para conceituar sua “atividade preponderante”, na
grande maioria das legislações municipais, está eivado de ilegalidade e
inconstitucionalidade, tendo vista que o seu conceito está expresso no
Código Tributário Nacional (Inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 156
CF/1988 e artigo 37 do CTN).
Fonte: Fernando Vidal é advogado do Escritório Bini Advogados de Piracicaba e atuante nas áreas: Empresarial, Consumidor e Tributária - Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2012 - http://www.conjur.com.br/2012-abr-04/cobranca-ibti-base-razao-social-empresa-incostitucional
Bom dia,
ResponderExcluirApenas uma correção, o nome do advogado em questão é Fabiano Vidal e não Fernando Vidal.
Atenciosamente,
Raquel Bazzo
Assessora de Imprensa do escritório Bini Advogados